Das Landgericht Köln hatte den Angeklagten E. wegen fahrlässigen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 5.500 €, insgesamt also 495.000 €, verurteilt. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit heutigem Urteil auf die Revision des Angeklagten den Schuldspruch auf vorsätzliche Tatbegehung geändert und die Revision ansonsten verworfen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts gewährte der Angeklagte als Geschäftsführer einer Gesellschaft in den Jahren 1999 bis 2005 insgesamt 24 Darlehen in Höhe von 50.000 DM bis zu 380 Mio. €. Weder die Gesellschaft noch der Angeklagte persönlich verfügten über die notwendige Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften. Der Angeklagte ging davon aus, eine solche nicht zu benötigen, hätte die Erlaubnispflichtigkeit seiner Darlehensgeschäfte aber erkennen können.

Der 2. Strafsenat hat, anders als das Landgericht, den Irrtum des Angeklagten als – vermeidbaren – Verbotsirrtum qualifiziert, der den Vorsatz des Angeklagten unberührt lässt. Aufgrund dessen hat der Senat den Schuldspruch auf vorsätzliches unerlaubtes Betreiben von Bankgeschäften umgestellt. Diese Änderung wirkt sich auf die verhängte Strafe nicht aus.

Die von dem Angeklagten geltend gemachten Verfahrensrügen und die weiteren mit der Sachrüge erhobenen Beanstandungen hatten keinen Erfolg.

Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren insgesamt rechtskräftig abgeschlossen.

Vorinstanz:

Landgericht Köln – 116 KLs 2/12 – Urteil vom 9. Juli 2015

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 54 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 KWG in der Fassung vom 9. September 1998

(1) Wer ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG

Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis […].

§ 16 StGB

(1) 1Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. 2Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt.

(2) Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden.

§ 17 StGB

1Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. 2Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Karlsruhe, den 18. Juli 2018

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Der unter anderem für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit den Aufklärungspflichten einer Bank beschäftigt, die ihrem Kunden im Rahmen einer Finanzierungsberatung den Abschluss eines im Hinblick auf die Zinsen wechselkursbasierten Darlehensvertrags empfiehlt.

Sachverhalt:

Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen mit rund 18.000 Einwohnern, und die beklagte Bank schlossen im Juni 2007 zur Ablösung eines noch laufenden Darlehens einen Darlehensvertrag über etwas mehr als 3 Mio. € bei einer Laufzeit von 38 Jahren ab. In den ersten 20 Jahren sollte der Zinssatz 3,99% p.a. betragen, wenn der Wechselkurs des Euro zum Schweizer Franken (CHF) größer oder gleich 1,43 war. Sobald der Euro unter diese Grenze fiel, sollte der jährliche Zinssatz 3,99% zuzüglich der Hälfte der Wechselkursänderung zu 1,43 betragen, wobei sich nach den vertraglichen Vereinbarungen die „Wechselkursänderung, dargestellt in Prozent, … aus der Division des Referenzwechselkurses von 1,43 CHF für 1 € und dem am Feststellungstag veröffentlichten Wechselkurs des Euro in Schweizer Franken, minus 1“ errechnen sollte. Dem Vertragsschluss waren mehrere Beratungsgespräche zwischen den Parteien vorausgegangen, in denen die Beklagte der Klägerin als weitere Möglichkeiten einer Umschuldung eine Fortführung des bestehenden Darlehens zu aktuellen Konditionen und eine Finanzierung in Schweizer Franken zu etwas höheren festen Zinsen (als in dem letztendlich abgeschlossenen Darlehensvertrag) für die gesamte Laufzeit vorgestellt hatte. In den Präsentationen für den streitgegenständlichen Darlehensvertrag wies die Beklagte unter anderem darauf hin, dass die Schweizerische Nationalbank bei einer Aufwertung des Schweizer Franken eine Nullzinspolitik verfolge und die Schwelle von 1 € zu 1,45 CHF deren Interventionspunkt sei. Außerdem enthielt die Präsentation eine Tabelle, die für Wechselkurse von 1,39 bis 1,65 den jeweiligen Zinssatz aufwies. Dieser war für Kurse von 1,43 bis 1,65 mit 3,99% angegeben und stieg ab einem Kurs von 1,42 bis zu einem Kurs von 1,39 schrittweise von 4,34% auf 5,43% an. Zwischen den Kursen von 1,43 und 1,42 war ein fettgedruckter Trennstrich eingezeichnet mit dem Hinweis „Barriere“. Zu dem Wechselkurs von 1,44 erfolgte der Hinweis „Niedrigstes historisches Niveau“, zu dem Wechselkurs von 1,45 der Hinweis „Untere Schwelle des Zielkorridors der SNB“. Über dem Wechselkurs von 1,64 befand sich der Hinweis „Aktuelles Niveau“. In der Folgezeit wertete der Schweizer Franken stark auf, so dass die von der Klägerin zu zahlenden Zinsen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zuletzt 18,99% p.a. betrugen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Darlehensvertrag sittenwidrig und damit nichtig sei. Außerdem sei sie von der Beklagten insbesondere im Hinblick auf das Wechselkursrisiko nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

Bisheriger Prozessverlauf:

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Zinsen und wendet sich gegen die weitere Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Zahlung rückständiger Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Auf die vom Kammergericht zugelassene Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Kammergericht zurückverwiesen.

Dabei hat der Bundesgerichtshof die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, dass der Darlehensvertrag nicht nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Kammergerichts lag zu dem für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses der vertragliche Zinssatz unterhalb des Marktzinses; bei anderer Entwicklung des Wechselkurses hätte sich die Klägerin besser gestellt als bei Fortführung des umgeschuldeten Darlehens.

Dagegen hat der Bundesgerichtshof anders als die Vorinstanzen eine zum Schadensersatz verpflichtende Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten bejaht. Nach der Rechtsprechung des Senats trifft die Bank bei einem – wie hier zustande gekommenen – Finanzierungsberatungsvertrag gegenüber dem Darlehensnehmer die Verpflichtung zur Aufklärung über die spezifischen Nachteile und Risiken und die vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform. Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Die Abhängigkeit von Wechselkurs und Zinshöhe war zwar aus dem Vertrag ohne weiteres erkennbar. Die Beklagte hat aber in den Präsentationsunterlagen die Risiken der von der Klägerin übernommenen wechselkursbasierten Zinszahlungsverpflichtung nicht hinreichend deutlich gemacht, indem sie weder auf das Fehlen einer Zinsobergrenze ausdrücklich hingewiesen noch im Hinblick auf die lange Laufzeit des Darlehens die zinsrelevanten Folgen einer nicht nur unerheblichen Aufwertung des Schweizer Franken gegenüber dem Euro ausreichend deutlich beschrieben hat. Ganz im Gegenteil hat sie das Wechselkursrisiko durch die deutlich hervorgehobenen Hinweise auf die Politik der Schweizerischen Nationalbank und das Wechselkursniveau der vergangenen Jahre im Hinblick auf die lange Laufzeit des Darlehens verharmlost und diesen Eindruck durch die einseitige Darstellung der Vorteile des empfohlenen Darlehens im Vergleich zu einer Fortführung des bestehenden Darlehens noch verstärkt.

Nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsausführungen des Bundesgerichtshofs die erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen haben. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Schadenshöhe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt eine Aufklärungspflichtverletzung aus einem Finanzierungsberatungsvertrag eine Rückabwicklung des Darlehensvertrags grundsätzlich nicht. Vielmehr führt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hier eine Aufklärungspflichtverletzung lediglich zu einem Anspruch auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten.

Vorinstanzen:

LG Berlin – Urteil vom 19. Februar 2015 – 37 O 24/14

KG Berlin – Urteil vom 8. Februar 2017 – 26 U 32/15

(veröffentlicht WM 2017, 1403 und ZIP 2017, 559)

Karlsruhe, den 19. Dezember 2017

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Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in zwei im wesentlichen Punkt parallel gelagerten Revisionsverfahren entschieden, dass vorformulierte Bestimmungen über ein pauschales „Mindestentgelt“ für geduldete Überziehungen (§ 505 BGB*) zwischen einem Kreditinstitut und einem Verbraucher unwirksam sind.

In dem Verfahren XI ZR 9/15 (vgl. dazu die Pressemitteilung Nr. 156/2016) heißt es in den von der beklagten Bank verwendeten „Bedingungen für geduldete Überziehungen“ auszugsweise wie folgt:

„5. Die Höhe des Sollzinssatzes für geduldete Überziehungen, der ab dem Zeitpunkt der Überziehung anfällt, beträgt 16,50 % p. a. (Stand August 2012). Die Sollzinsen für geduldete Überziehungen fallen nicht an, soweit diese die Kosten der geduldeten Überziehung (siehe Nr. 8) nicht übersteigen.

(…)

8. Die Kosten für geduldete Überziehungen, die ab dem Zeitpunkt der Überziehung anfallen, betragen 6,90 Euro (Stand August 2012) und werden im Falle einer geduldeten Überziehung einmal pro Rechnungsabschluss berechnet. Die Kosten für geduldete Überziehung fallen jedoch nicht an, soweit die angefallenen Sollzinsen für geduldete Überziehungen diese Kosten übersteigen.“

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverein, ist der Ansicht, dass die Regelung unter Ziffer 8 Satz 1 der Bedingungen Verbraucher unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB** benachteiligt, und nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung dieser Klausel in Anspruch. Während die Klage in erster Instanz keinen Erfolg hatte, hat ihr das Berufungsgericht stattgegeben.

In dem Verfahren XI ZR 387/15 (vgl. Pressemitteilung Nr. 157/2016) begehrt der klagende Verbraucherschutzverein von der Beklagten, einer Geschäftsbank, die Unterlassung der Verwendung folgender Klausel:

„[Die Bank] berechnet für jeden Monat, in welchem es auf dem Konto zu einer geduldeten Überziehung kommt, ein Entgelt von 2,95 €, es sei denn, die angefallenen Sollzinsen für geduldete Überziehungen übersteigen im Berechnungsmonat den Entgeltbetrag von 2,95 €. Die angefallenen Sollzinsen für geduldete Überziehungen werden nicht in Rechnung gestellt, wenn sie im Berechnungsmonat den Entgeltbetrag von 2,95 € unterschreiten.“

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Klausel wegen einer unangemessenen Benachteiligung von Verbrauchern unwirksam sei. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg.

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in dem Verfahren XI ZR 9/15 die Revision der beklagten Bank zurückgewiesen. In dem Verfahren XI ZR 387/15 hat er auf die Revision des Klägers der Klage stattgegeben.

Die jeweils in Streit stehenden Bestimmungen über das pauschale „Mindestentgelt“ für eine geduldete Überziehung unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen der gerichtlichen Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und halten dieser nicht stand, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweichen und die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Die Klauseln sind nicht als sogenannte Preishauptrede einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB** entzogen. Vielmehr handelt es sich um Preisnebenabreden, die einer Inhaltskontrolle unterliegen. Denn in den Fällen, in denen das Mindestentgelt erhoben wird, wird mit diesem unabhängig von der Laufzeit des Darlehens ein Bearbeitungsaufwand der Bank auf den Kunden abgewälzt. Die angegriffenen Klauseln weichen damit von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Denn der Preis für eine geduldete Überziehung, bei der es sich um ein Verbraucherdarlehen handelt, ist dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB*** folgend ein Zins und damit allein eine laufzeitabhängige Vergütung der Kapitalüberlassung, in die der Aufwand für die Bearbeitung einzupreisen ist.

Die Klauseln benachteiligen die Kunden der Beklagten auch in unangemessener Weise, zumal sie gerade bei niedrigen Überziehungsbeträgen und kurzen Laufzeiten zu unverhältnismäßigen Belastungen führen. Denn bei einer geduldeten Überziehung von 10 € für einen Tag und dem hierfür in Rechnung zu stellenden Betrag von 6,90 € in dem Verfahren XI ZR 9/15 bzw. von 2,95 € in dem Verfahren XI ZR 387/15 wäre ein Zinssatz von 25.185% p.a. bzw. von 10.767,5% p.a. zwischen den Parteien zu vereinbaren.

Urteil vom 25. Oktober 2016 – XI ZR 9/15

LG Frankfurt am Main – Urteil vom 21. Juni 2013 – 12 O 345/12

OLG Frankfurt am Main – Urteil vom 4. Dezember 2014 – 1 U 170/13

und

Urteil vom 25. Oktober 2016 – XI ZR 387/15

LG Düsseldorf – Urteil vom 9. April 2014 – 12 O 71/13

OLG Düsseldorf – Urteil vom 16. Juli 2015 – 6 U 94/14

* § 505 BGB

Geduldete Überziehung

(1) Vereinbart ein Unternehmer in einem Vertrag mit einem Verbraucher über ein laufendes Konto ohne eingeräumte Überziehungsmöglichkeit ein Entgelt für den Fall, dass er eine Überziehung des Kontos duldet, müssen in diesem Vertrag die Angaben nach Artikel 247 § 17 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche auf einem dauerhaften Datenträger enthalten sein und dem Verbraucher in regelmäßigen Zeitabständen auf einem dauerhaften Datenträger mitgeteilt werden. Satz 1 gilt entsprechend, wenn ein Darlehensgeber mit einem Darlehensnehmer in einem Vertrag über ein laufendes Konto mit eingeräumter Überziehungsmöglichkeit ein Entgelt für den Fall vereinbart, dass er eine Überziehung des Kontos über die vertraglich bestimmte Höhe hinaus duldet.

(2) Kommt es im Fall des Absatzes 1 zu einer erheblichen Überziehung von mehr als einem Monat, unterrichtet der Darlehensgeber den Darlehensnehmer unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger über die sich aus Artikel 247 § 17 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten. Wenn es im Fall des Absatzes 1 zu einer ununterbrochenen Überziehung von mehr als drei Monaten gekommen ist und der durchschnittliche Überziehungsbetrag die Hälfte des durchschnittlichen monatlichen Geldeingangs innerhalb der letzten drei Monate auf diesem Konto übersteigt, so gilt § 504a entsprechend. Wenn der Rechnungsabschluss für das laufende Konto vierteljährlich erfolgt, ist der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 der jeweilige Rechnungsabschluss.

(3) Verstößt der Unternehmer gegen Absatz 1 oder Absatz 2, kann der Darlehensgeber über die Rückzahlung des Darlehens hinaus Kosten und Zinsen nicht verlangen.

(4) Die §§ 491a bis 496 und 499 bis 502 sind auf Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge, die unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen zustande kommen, nicht anzuwenden.

**§ 307 BGB

Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

*** § 488 Abs. 1 BGB

Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) (…)

(3) (…)

Karlsruhe, den 25. Oktober 2016

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Die Staatsanwaltschaft hat den sechs Angeklagten, die zur Tatzeit den Gesamtvorstand der HSH Nordbank AG bildeten, vorgeworfen, sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem sie im Dezember 2007 auf der Grundlage unzureichender Informationen dem Abschluss eines Finanzgeschäfts zustimmten, das der Verbesserung der bankaufsichtsrechtlich zu bestimmenden Eigenkapitalquote dienen sollte, und dadurch der Bank einen Vermögensnachteil zufügten.

Zwei Vorstandsmitgliedern ist darüber hinaus vorgeworfen worden, gemeinschaftlich gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG die Verhältnisse des Bankkonzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben, indem sie in dem Quartals-Zwischenbericht zum 31. März 2008 und in einer Pressemitteilung vom 20. Juni 2008 fehlerhaft einen Überschuss in Höhe von 81 Millionen Euro auswiesen, während tatsächlich ein Fehlbetrag in Höhe von 31 Millionen Euro vorlag.

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils freigesprochen. lm Hinblick auf den Vorwurf der Untreue habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Angeklagten ihre Vorstandspflichten aus § 93 Abs. 1 AktG verletzt und hierdurch einen Vermögensnachteil bei der Bank herbeigeführt hätten. Die Pflichtverletzungen seien jedoch nicht in einer Weise „offensichtlich“ und „gravierend“, die sie im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes als tatbestandsmäßig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB erscheinen ließen. Hinsichtlich des Vorwurfes nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG habe die Hauptverhandlung erbracht, dass in den betreffenden Darstellungen des Vermögensstandes zwar fälschlich ein Überschuss anstelle eines Fehlbetrages ausgewiesen worden sei. Die Unrichtigkeit habe sich jedoch nicht als „erheblich“ dargestellt, weshalb es bereits an der objektiven Tatbestandsverwirklichung fehle.

Der 5. (Leipziger) Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft das Urteil aufgehoben und die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB hat rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten. Als durchgreifender Rechtsfehler hat sich erwiesen, dass die Begründung, mit der das Landgericht zwar eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG bejaht, diese aber als nicht gravierend eingestuft hat, bereits hinsichtlich des Vorliegens der Pflichtverletzung Darstellungs- und Erörterungsmängel enthält, d. h. das Landgericht die Rechtsfrage unvollständig geprüft hat.

Hinsichtlich des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Landgericht rechtsfehlerhaft ausschließlich auf das Verhältnis der unzutreffend dargestellten Ertragslage zur Bilanzsumme bzw. zum Geschäftsvolumen abgestellt; die insoweit erforderliche Gesamtbetrachtung aller Umstände hat das Landgericht dabei nicht vorgenommen.

Vorinstanz:

Landgericht Hamburg, Urteil vom 9. Juli 2014 – 608 KLs 12/11 (5550 Js 4/09)

Karlsruhe, den 12. Oktober 2016

Maßgebliche Vorschriften:

§ 266 Abs. 1 StGB

Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 93 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG

Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, wenn die Tat nicht in § 331 Nr. 1 oder 1a des Handelsgesetzbuchs mit Strafe bedroht ist.

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Der u.a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich erneut mit den Pflichten von Banken beschäftigt, die eigene Zinssatz-Swap-Verträge empfehlen.

Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen mit rund 16.000 Einwohnern, und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die WestLB (künftig einheitlich: Beklagte), vereinbarten unter anderem am 9. November 2006 einen „Kündbaren Zahler-Swap“ mit einem Bezugsbetrag in Höhe von 3.779.573,89 €. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses von 6,44% p.a. Die Beklagte übernahm die Zahlung eines Zinses in Höhe des 3-Monats-Euribors. Weiter einigten sich die Parteien am 12. März 2008 auf einen „Digitalen Zinsumfeld-Swap“. Danach schuldete die Klägerin zunächst einen festen und sodann einen Zins von entweder 2,25% p.a. oder 6,95% p.a., wobei die Zahlungspflicht davon abhing, ob eine „Digitalbedingung“ erfüllt war. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. aus dem Bezugsbetrag von 3 Mio. €. Zugleich mit dem Abschluss des Zinssatz-Swap-Geschäfts einigten sich die Parteien darauf, einen anderen Swap-Vertrag aufzulösen, und preisten die aus diesem Vertrag resultierende negative Vertragsposition der Klägerin in das neue Geschäft ein. Am 16. November 2009 schlossen die Parteien einen „CHF-Plus-Swap“. Nach diesem Vertrag war die Beklagte zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. auf den Bezugsbetrag von 8 Mio. € verpflichtet. Die Klägerin schuldete einen variablen Zins, der ausgehend von einem EUR/CHF-Wechselkurs von 1,4350 an dessen weitere Entwicklung gekoppelt war. Unterschritt der Wechselkurs zu bestimmten Stichtagen diese Grenze, ergab sich ein Aufschlag auf den in jedem Fall zu zahlenden Zinssatz von 2,5% p.a. Zeitgleich lösten die Parteien einen weiteren Swap-Vertrag ab. Dabei berücksichtigten sie den Umstand, dass die Klägerin der Beklagten aus dem abgelösten Swap-Vertrag zur Leistung einer Ausgleichszahlung verpflichtet gewesen wäre, bei der Gestaltung der Vertragspositionen im Rahmen des „CHF-Plus-Swaps“. Bei allen drei streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen war der Marktwert bei Abschluss aus Sicht der Klägerin in Höhe von mindestens rund 2,9% des jeweiligen Bezugsbetrags negativ. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtete die Beklagte die Klägerin nicht.

Dem Antrag der Klägerin auf Zahlung und Feststellung hat das Landgericht teilweise, das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin (von einem geringen Teil der geltend gemachten Forderung abgesehen) in Gänze entsprochen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof hat dabei die Annahme des Berufungsgerichts bestätigt, zwischen den Parteien seien im Zuge des Abschlusses der Zinssatz-Swap-Verträge Kapitalanlageberatungsverträge zustande gekommen. In Übereinstimmung mit seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. Pressemitteilungen Nr. 46/2011, Nr. 8/2015 und Nr. 70/2015) hat der Bundesgerichtshof indessen nochmals bekräftigt, dass entgegen der Annahme des Berufungsgerichts die beratende Bank über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in einen mit ihr selbst geschlossenen Zinssatz-Swap-Vertrag nicht unter dem Gesichtspunkt einer objektgerechten Beratung, sondern aufgrund eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklären muss. Er hat weiter dahin erkannt, das Berufungsgericht habe Vorbringen der Beklagten nicht als unbeachtlich beiseitelassen dürfen, die für die Klägerin verantwortlich Handelnden hätten, was die Klage unbegründet gemacht hätte, in Kenntnis des Einpreisens eines anfänglichen negativen Marktwerts als solchem die Zinssatz-Swap-Verträge mit der Beklagten abgeschlossen, ohne an dessen konkreter Höhe interessiert zu sein.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom heutigen Tag die Grundsätze aus seinem Urteil vom 28. April 2015 zur Verjährung wiederholt (vgl. Pressemitteilung Nr. 70/2015). Er hat außerdem zwei weitere für die Praxis relevante Fragen entschieden.

Zum einen hat er Ausführungen dazu gemacht, wann ein Zinssatz-Swap-Vertrag konnex auf einen Darlehensvertrag bezogen ist, so dass die beratende Bank ausnahmsweise nicht auf einen schwerwiegenden Interessenkonflikt hinweisen muss. Um konnex zu sein, muss der Zinssatz-Swap-Vertrag mit der Bank geschlossen werden, die zugleich Darlehensgeberin des Kunden ist. Der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta eines bereits bestehenden oder zeitgleich abgeschlossenen Darlehensvertrags entsprechen oder darf ihn jedenfalls nicht übersteigen. Die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags muss bei variabel verzinslichen Darlehen der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen der Laufzeit der Zinsbindung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die Zahlungspflichten der Bank müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zinssatz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Konnex sind mithin Zinssatz-Swap-Verträge, die wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln.

Zum anderen hat der Bundesgerichtshof Ausführungen zur Vorteilsausgleichung gemacht. Danach kann ein Vorteil anzurechnen sein, der daraus resultiert, dass der geschädigte Anleger aufgrund eines auf demselben Beratungsfehler beruhenden Willensentschlusses zugleich mit dem und wegen des Abschlusses eines (neuen) Zinssatz-Swap-Vertrags, bei dem er nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtet worden ist, einen anderen ihm nachteiligen Swap-Vertrag ablöst. Dieser Vorteil, der dem negativen Marktwert des Altvertrags im Zeitpunkt seiner Auflösung entspricht, ist unter Wertungsgesichtspunkten allerdings dann nicht anzurechnen, wenn der Anleger schon zum Abschluss des Altgeschäfts durch eine schuldhafte Pflichtverletzung der beratenden Bank veranlasst worden ist, ohne dass es darauf ankäme, ob Ansprüche wegen der früheren Beratungspflichtverletzung verjährt sind.

Vorinstanzen:

LG Köln – Urteil vom 12. März 2013 – 21 O 472/11

OLG Köln – Urteil vom 13. August 2014 – 13 U 128/13

Karlsruhe, den 22. März 2016

Der Beitrag Bundesgerichtshof entscheidet erneut zu Beratungspflichten einer Bank bei Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen mit einer Kommune in Nordrhein-Westfalen erschien zuerst auf DR. MICHAEL KIRCHHOFF Rechtsanwalt Steuerberater Potsdam und Berlin.