Vorbereitende Vermerke (Voten) der Berichterstatter von Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts unterliegen dem Vertraulichkeitsschutz für Beratungen von Behörden nach dem Informationsfreiheitsgesetz. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute entschieden.

Der Kläger ist ein Journalistenverband, der vom beklagten Bundeskartellamt Zugang zu Informationen begehrt, die die kartellrechtliche Beurteilung eines Fusionsvorhabens von zwei Zeitungsverlagen betrafen. Er verlangte u. a. Zugang zu dem Votum des Berichterstatters der zuständigen Beschlussabteilung. Widerspruch, Klage und Berufung gegen die ablehnende Entscheidung blieben ohne Erfolg.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Revision des Klägers zurückgewiesen. Ein Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen ist nach dem Informationsfreiheitsgesetz ausgeschlossen, wenn und solange die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden. Der vom Gesetz geschützte Beratungsprozess zeichnet sich durch einen offenen Meinungsaustausch aus, der durch Elemente der Besprechung, Beratschlagung und Abwägung geprägt ist. Der Prozess der Meinungsbildung wäre gefährdet, wenn das schriftliche Votum als Diskussionsbeitrag eines Mitglieds der Beschlussabteilung, die als Kollegialorgan entscheidet, gesondert der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würde und der getroffenen Entscheidung gegenüber gestellt werden könnte.

Fußnote:

Informationsfreiheitsgesetz:

§ 1 Abs. 1 Satz 1:

Jeder hat nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen.

§ 3 Nr. 3 Buchst. b:

Der Anspruch auf Informationszugang besteht nicht, […] wenn und solange […] die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden.

Urteil vom 09. Mai 2019 – BVerwG 7 C 34.17 –

Vorinstanzen:

OVG Münster, 15 A 530/16 – Urteil vom 18. Oktober 2017 –

VG Köln, 13 K 5012/13 – Urteil vom 28. Januar 2016 –

Der Beitrag Voten der Berichterstatter des Bundeskartellamts vor Informationszugang geschützt erschien zuerst auf DR. MICHAEL KIRCHHOFF Rechtsanwalt Steuerberater Potsdam und Berlin.

Das Land Baden-Württemberg vermarktet – gebündelt mit dem Verkauf von Holz aus landeseigenem Staatswald – in Absprache mit den jeweiligen Eigentümern auch Rundholz, insbesondere Nadelholz, aus Wäldern, die im Eigentum baden-württembergischer Gemeinden oder Privater stehen (Körperschafts- und Privatwald). Das Bundeskartellamt sah hierin einen Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und leitete deshalb 2001 ein Verfahren gegen das Land ein. In diesem Verfahren verpflichtete sich das Land zur Ausräumung der kartellrechtlichen Bedenken zu Maßnahmen, mit denen eine vom Land unabhängige Vermarktung des Holzes aus Körperschafts- und Privatwald gefördert werden sollte (Verpflichtungszusagen). U.a. verpflichtete sich das Land, sich an Holzvermarktungskooperationen im Wesentlichen nur noch zu beteiligen, wenn die Forstbetriebsfläche der einzelnen beteiligten Waldbesitzer 3.000 ha nicht überstieg. Die Verpflichtungszusagen wurden vom Bundeskartellamt mit Verfügung vom 9. Dezember 2008 gemäß § 32b GWB für bindend erklärt.

Aufgrund neuer, ab 2012 durchgeführter Ermittlungen kam das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis, dass der festgelegte Schwellenwert von 3.000 ha nicht ausreiche, um das Ziel einer wettbewerblichen Angebotsstruktur zu erreichen. Mit Entscheidung vom 9. Juli 2015 hob das Bundeskartellamt seine Verpflichtungszusagenentscheidung vom 9. Dezember 2008 auf und erließ eine Abstellungsverfügung, der es – mit Übergangsfristen – einen Schwellenwert von letztlich 100 ha zugrunde legte. Hierbei untersagte es dem Land neben dem gemeinschaftlichen Holzverkauf auch, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen für betroffene Waldbesitzer die jährliche Betriebsplanung, die forsttechnische Betriebsleitung und den Revierdienst durchzuführen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Die Beschwerde des Landes gegen diese Verfügung des Bundeskartellamts wurde vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Wesentlichen zurückgewiesen. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts war das Bundeskartellamt zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 32b Abs. 2 Nr. 1 GWB berechtigt. Für eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne dieser Vorschrift genüge es, dass das Bundeskartellamt aufgrund seiner Ermittlungen seit 2012 neue Erkenntnisse gewonnen habe, die eine Absenkung der Schwellenwerte rechtfertigten. In der Sache stelle die gebündelte Rundholzvermarktung durch das Land, das als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts gehandelt habe, im Umfang der vom Bundeskartellamt ausgesprochenen Untersagung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV dar.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Auf die Rechtsbeschwerde des Landes hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Beschwerdegerichts sowie die Entscheidung des Bundeskartellamts vom 9. Juli 2015 aufgehoben.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass eine Verpflichtungszusagenentscheidung nicht allein deshalb aufgehoben und das Abstellungsverfahren wieder aufgenommen werden kann, weil der Kartellbehörde nachträglich wesentliche Tatsachen bekannt werden, die bereits im Zeitpunkt der Entscheidung vorgelegen haben.

Mit einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt (§ 32b Abs. 2 Nr. 1 GWB) sind vielmehr grundsätzlich objektive Veränderungen der Sachlage gemeint. Nachträgliche Erkenntnisse oder die Beseitigung von Fehlvorstellungen der Kartellbehörde bewirken für sich genommen keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von § 32b Abs. 2 Nr. 1 GWB. Sie stellen deshalb keinen Wiederaufnahmegrund dar, sofern nicht die weiteren Voraussetzungen des § 32b Abs. 2 Nr. 3 GWB erfüllt sind.

Das nachträgliche Bekanntwerden wesentlicher Umstände berechtigt die Kartellbehörde vielmehr nur dann zur Wiederaufnahme des Verfahrens, wenn diese Umstände – wie insbesondere bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen – entweder zuvor allgemein unbekannt waren oder wenn solche Umstände von der Kartellbehörde deshalb nicht in Erfahrung gebracht werden konnten, weil sie mit ihrer Aufdeckung durch weitere Ermittlungen nicht rechnen musste. Entsprechendes gilt für die Prognose, die die Kartellbehörde hinsichtlich der Auswirkungen der Verpflichtungszusagen auf die Marktverhältnisse anstellt. Eine ausbleibende positive Entwicklung des Wettbewerbs kann nur dann zur Wiederaufnahme des Verfahrens berechtigen, wenn sie unvorhersehbar war.

Da diese besonderen Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Abstellungsverfahrens nach § 32b Abs. 2 Nr. 1 GWB im Streitfall nicht erfüllt waren, war die Verfügung des Bundeskartellamts schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Damit hatte der Bundesgerichtshof nicht darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Holzvermarktungspraxis des Landes Baden-Württemberg kartellrechtswidrig ist.

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V)

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 32 GWB Abstellung und nachträgliche Feststellung von Zuwiderhandlungen

(1) Die Kartellbehörde kann Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abzustellen.

(…)

§ 32b GWB Verpflichtungszusagen

(1) 1Bieten Unternehmen im Rahmen eines Verfahrens nach […] § 32 an, Verpflichtungen einzugehen, die geeignet sind, die ihnen von der Kartellbehörde nach vorläufiger Beurteilung mitgeteilten Bedenken auszuräumen, so kann die Kartellbehörde für diese Unternehmen die Verpflichtungszusagen durch Verfügung für bindend erklären. 2Die Verfügung hat zum Inhalt, dass die Kartellbehörde vorbehaltlich des Absatzes 2 von ihren Befugnissen nach den […] §§ 32 und 32a keinen Gebrauch machen wird. 3Sie kann befristet werden.

(2) Die Kartellbehörde kann die Verfügung nach Absatz 1 aufheben und das Verfahren wieder aufnehmen, wenn

1. sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt nachträglich geändert haben,

(…)

3. die Verfügung auf unvollständigen, unrichtigen oder irreführenden Angaben der Parteien beruht.

Art. 101 AEUV

(1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere

(…)

Karlsruhe, den 12. Juni 2018

Der Beitrag Zur Wiederaufnahme eines durch Verpflichtungszusagen beendeten Kartellverwaltungsverfahrens erschien zuerst auf DR. MICHAEL KIRCHHOFF Rechtsanwalt Steuerberater Potsdam und Berlin.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat sich damit befasst, wie weit die Bindungswirkung an die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes im Kartellverwaltungsverfahren reicht, wenn später Schadensersatz wegen dieses Verstoßes begehrt wird, und welche Anforderungen dabei an die Feststellung eines Schadens zu stellen sind.

Die Klägerin, eine gewerbliche Spielvermittlerin, verlangt von der Beklagten, der Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, Schadensersatz wegen eines Kartellrechtsverstoßes.

Die Veranstaltung von Lotterien ist in Deutschland grundsätzlich den Lottogesell-schaften der Bundesländer vorbehalten, die sich im Deutschen Lotto- und Totoblock (DLTB) zusammengeschlossen haben. Ab April 2005 versuchte die Klägerin mit verschiedenen Kooperationspartnern, eine Vermittlung für Spieleinsätze bei den staatlichen Lotterien aufzubauen. Dazu sollten Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften wie Supermärkten oder Tankstellen errichtet werden („terrestrischer Vertrieb“). Einnahmen wollte die Klägerin aus Gebühren der Spielteilnehmer und Provisionszahlungen der Lottogesellschaften erzielen. Der Rechtsausschuss des DLTB forderte die Lottogesellschaften auf, Umsätze aus dem terrestrischen Vertrieb gewerblicher Spielvermittler zurückzuweisen. Das Bundeskartellamt verbot daraufhin dem DLTB und den Lottogesellschaften der Länder eine solche Aufforderung und die Umsetzung des Beschlusses des Rechtsausschusses; diese Verfügung wurde durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 rechtskräftig bestätigt (KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 – Lottoblock I; s. Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 155/2008 vom 14. August 2008).

Die Klägerin verlangt Ersatz entgangenen Gewinns für die Jahre 2006 bis 2008. Sie macht geltend, wegen des Kartellrechtsverstoßes der Lottogesellschaften habe sie das Vermittlungsgeschäft nicht wie geplant aufbauen und entwickeln können.

Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von rund 11,5 Mio. € zuzüglich Zinsen verurteilt. Auf die Revision der Beklagten hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs diese Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Aufgrund der Entscheidung „Lottoblock I“ steht nach § 33 Abs. 4 GWB* für den Schadensersatzprozess bindend fest, dass die Lottogesellschaften den Beschluss des Rechtsausschusses des DLTB befolgt und durch ihr in dieser Weise abgestimmtes Verhalten gegen Kartellrecht verstoßen haben. Anders als vom Oberlandesgericht angenommen, ergibt sich daraus jedoch nicht, wie lange dieses kartellrechtswidrige Verhalten angedauert hat.

Allerdings durfte das Oberlandesgericht annehmen, dass sich die Verhaltensabstimmung bis 2008 auf das Marktverhalten der Lottogesellschaften ausgewirkt hat. Jedenfalls bei einer einmaligen kartellrechtswidrigen Abstimmung, die auf zeitlich unbeschränkte Wettbewerbswirkungen angelegt ist, spricht eine Vermutung dafür, dass sie von den beteiligten Unternehmen dauerhaft beachtet wird und das Marktgeschehen andauernd beeinflusst, solange sich die maßgeblichen Umstände nicht wesentlich ändern. Diese Vermutung ist nicht, wie die Revision meint, mit der Zustellung der Verfügung des Bundeskartellamts entfallen. Vielmehr ist für die Widerlegung der Vermutung in einem solchen Fall erforderlich, dass sich ein an dem Kartellrechtsverstoß beteiligtes Unternehmen offen und eindeutig von der Abstimmung distanziert. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts ist dies nicht geschehen.

Damit steht jedoch noch nicht fest, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin durch das abgestimmte Verhalten der Lottogesellschaften ein Schaden entstanden ist. Für diese Beurteilung gilt zwar die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1** ZPO, wobei § 252 Satz 2 BGB*** dem Verletzten für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns eine ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung gewährt. Das Oberlandesgericht hat aber bei der unter Beachtung dieses Maßstabs vorzunehmenden Prüfung, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht alle erheblichen Umstände berücksichtigt.

So erscheint es mangels anderweitiger Feststellungen möglich, dass die Lottogesellschaften trotz bestehender ökonomischer Anreize für eine Kooperation mit der Klägerin auch ohne kartellrechtswidrige Abstimmung bei autonomer unternehmerischer Entscheidung nicht oder nur zögernd und in geringerem als von der Klägerin geplanten Umfang Vermittlungsverträge mit der Klägerin abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten. Dafür könnte ein Wunsch, das bisherige Vertriebssystem für Lotterien zu schützen, und die Unsicherheit über das künftige Glücksspielrecht sprechen, da das Bundesverfassungsgericht zum damaligen Zeitpunkt eine Neuausrichtung des Glücksspielrechts am Ziel der Vermeidung von Suchtgefahren für verfassungsrechtlich geboten erklärt hatte. Außerdem hat das Oberlandesgericht einen zwischen 2005 und 2008 bei den Lottogesellschaften eingetretenen Umsatzrückgang sowie die zeitweise in mehreren neuen Bundesländern und Berlin geltenden gesetzlichen Provisionsverbote bei gewerblicher Spielvermittlung bei der Schadensberechnung nicht ausreichend berücksichtigt.

Vorinstanzen:

OLG Düsseldorf – Urteil vom 9. April 2014 – VI-U Kart 10/12 (WuW/E DE-R 4394)

LG Dortmund – Urteil vom 24. April 2012 – 25 O 5/11

Karlsruhe, den 12. Juli 2016

* § 33 GWB Unterlassungsanspruch, Schadensersatzpflicht

(…)

(4)Wird wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Schadensersatz gefordert, ist das Gericht an die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union getroffen wurde. Das Gleiche gilt für entsprechende Feststellungen in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen nach Satz 1 ergangen sind. (…)

** § 287 ZPO Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1)Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. (…)

*** § 252 BGB Entgangener Gewinn

(…) Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Der Beitrag Bundesgerichtshof zu den Anforderungen an den Nachweis eines Kartellschadens erschien zuerst auf DR. MICHAEL KIRCHHOFF Rechtsanwalt Steuerberater Potsdam und Berlin.