Der u.a. für Familienrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass und unter welchen Voraussetzungen das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils gegen den Willen des anderen Elternteils ein sog. paritätisches Wechselmodell, also die etwa hälftige Betreuung des Kindes durch beide Eltern, als Umgangsregelung anordnen darf.

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die geschiedenen Eltern ihres im April 2003 geborenen Sohnes. Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der Sohn hält sich bislang überwiegend bei der Mutter auf. Im Mai 2012 trafen die Eltern eine Umgangsregelung, nach welcher der Sohn den Vater alle 14 Tage am Wochenende besucht. Im vorliegenden Verfahren erstrebt der Vater die Anordnung einer Umgangsregelung in Form eines paritätischen Wechselmodells. Er will den Sohn im wöchentlichen Turnus abwechselnd von Montag nach Schulschluss bis zum folgenden Montag zum Schulbeginn zu sich nehmen. Das Amtsgericht hat den Antrag des Vaters zurückgewiesen. Dessen Beschwerde ist vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben.

Auf die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde des Vaters hat der BGH den Beschluss des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache an dieses zurückverwiesen. Nach § 1684 Abs. 1 BGB* hat das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil und ist jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB kann das Familiengericht über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln.

Das Gesetz enthält keine Beschränkung des Umgangsrechts dahingehend, dass vom Gericht angeordnete Umgangskontakte nicht zu hälftigen Betreuungsanteilen der Eltern führen dürfen. Vom Gesetzeswortlaut ist vielmehr auch eine Betreuung des Kindes durch hälftige Aufteilung der Umgangszeiten auf die Eltern erfasst. Zwar orientiert sich die gesetzliche Regelung am Residenzmodell, also an Fällen mit überwiegender Betreuung durch einen Elternteil bei Ausübung eines begrenzten Umgangsrechts durch den anderen Elternteil. Dies besagt aber nur, dass der Gesetzgeber die praktisch häufigste Gestaltung als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung gewählt hat, nicht hingegen, dass er damit das Residenzmodell als gesetzliches Leitbild festlegen wollte, welches andere Betreuungsmodelle ausschließt. Dass ein Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes auch die elterliche Sorge und als deren Teilbereich das Aufenthaltsbestimmungsrecht betrifft, spricht jedenfalls bei Bestehen des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern nicht gegen die Anordnung des Wechselmodells im Wege einer Umgangsregelung. Eine zum paritätischen Wechselmodell führende Umgangsregelung steht vielmehr mit dem gemeinsamen Sorgerecht im Einklang, zumal beide Eltern gleichberechtigte Inhaber der elterlichen Sorge sind und die im Wechselmodell praktizierte Betreuung sich als entsprechende Sorgerechtsausübung im gesetzlich vorgegebenen Rahmen hält.

Entscheidender Maßstab der Anordnung eines Umgangsrechts ist neben den beiderseitigen Elternrechten allerdings das Kindeswohl, das vom Gericht nach Lage des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen ist. Das Wechselmodell ist anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Wechselmodell gegenüber herkömmlichen Umgangsmodellen höhere Anforderungen an die Eltern und das Kind stellt, das bei doppelter Residenz zwischen zwei Haushalten pendelt und sich auf zwei hauptsächliche Lebensumgebungen ein- bzw. umzustellen hat. Das paritätische Wechselmodell setzt zudem eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus. Dem Kindeswohl entspricht es dagegen regelmäßig nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, diese Voraussetzungen erst herbeizuführen. Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes. Wesentlicher Aspekt ist zudem der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht beizumessen ist.

Das Familiengericht ist im Umgangsrechtsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form des Umgangs dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies erfordert grundsätzlich auch die persönliche Anhörung des Kindes. Im vorliegenden Fall hatte das Oberlandesgericht eine persönliche Anhörung des Kindes nicht durchgeführt, weil es zu Unrecht davon ausgegangen war, dass eine auf ein Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung nach der gesetzlichen Regelung nicht möglich sei. Das Verfahren ist daher zur Nachholung der Kindesanhörung und zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen worden.

* § 1684 BGB Umgang des Kindes mit den Eltern

(1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

(2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Entsprechendes gilt, wenn sich das Kind in der Obhut einer anderen Person befindet.

(3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. …

(4) …

Vorinstanzen:

OLG Nürnberg – Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 11 UF 1257/15

AG Schwabach – Beschluss vom 10. September 2015 – 1 F 280/15

Karlsruhe, den 27. Februar 2017

Der Beitrag Anordnung des Wechselmodells durch Umgangsregelung des Familiengerichts erschien zuerst auf DR. MICHAEL KIRCHHOFF Rechtsanwalt Steuerberater Potsdam und Berlin.

Der u.a. für Familienrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen das Familiengericht Eltern eines minderjährigen Kindes und Dritten Weisungen zum Schutz des Kindes erteilen kann.

Die allein sorgeberechtigte Mutter zog Mitte 2015 mit ihrer damals siebenjährigen Tochter in den Haushalt ihres Lebensgefährten ein. Dieser war in den Jahren 2000 und 2004 wegen mehrerer Fälle des sexuellen Missbrauchs von Kindern, in einem davon in Tateinheit mit Vergewaltigung, rechtskräftig verurteilt worden und hatte deshalb eine viereinhalbjährige Freiheitsstrafe bis Dezember 2009 vollständig verbüßt. Im Rahmen der anschließend angeordneten und bis Februar 2016 dauernden Führungsaufsicht war ihm im April 2015 verboten worden, zu Kindern und Jugendlichen weiblichen Geschlechts Kontakt aufzunehmen, außer in Begleitung und unter Aufsicht eines Sorgeberechtigten. Ferner war er im Jahr 2012 wegen Besitzes von kinder- und jugendpornographischen Schriften und im Jahr 2013 wegen Nachstellung rechtskräftig verurteilt worden.

Auf Anregung des Jugendamts hat das Amtsgericht im Juli 2015 der Mutter Teile des Sorgerechts entzogen und insoweit das Jugendamt als Ergänzungspfleger bestellt. Auf dessen Veranlassung wohnte das Kind dann zunächst bei einer befreundeten Familie und anschließend in einem Kinderhaus. Das Oberlandesgericht hat auf die Beschwerde der Mutter die Wirksamkeit dieses Beschlusses im September 2015 ausgesetzt und der Mutter sowie dem Lebensgefährten Weisungen erteilt. Der Mutter hat es untersagt, das Kind ohne ihre gleichzeitige Anwesenheit mit dem Lebensgefährten verkehren zu lassen und zwischen 22 Uhr und 8 Uhr den Aufenthalt des Kindes in derselben Wohnung wie der Lebensgefährte zuzulassen. Gegen den Lebensgefährten hat es entsprechende Verbote ausgesprochen. Ferner hat es der Mutter aufgegeben, jederzeit unangekündigte Besuche des Jugendamts oder vom Jugendamt hiermit beauftragter Personen zu gestatten. Das Mädchen ist daraufhin in den Haushalt der Mutter zurückgekehrt. Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Oberlandesgericht dann die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die bereits ausgesprochenen Weisungen wiederholt. Die Voraussetzungen eines (teilweisen) Sorgerechtsentzugs lägen zwar nicht vor. Angesichts einer bei dem Lebensgefährten sachverständig festgestellten 30 %igen Rückfallwahrscheinlichkeit seien aber die angeordneten Ge- und Verbote erforderlich.

Die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde der Mutter, mit der sie den Wegfall der Ge- und Verbote anstrebte, ist ohne Erfolg geblieben. Gemäß § 1666 Abs. 1 BGB* hat das Familiengericht die zur Abwendung einer Gefährdung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen zu treffen, zu deren Abwendung die sorgeberechtigten Personen nicht gewillt oder in der Lage sind. Eine solche Kindeswohlgefährdung liegt vor, wenn eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr festgestellt wird, dass bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind dabei umso geringere Anforderungen zu stellen, je schwerwiegender der drohende Schaden ist. Die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit muss allerdings in jedem Fall auf konkreten Verdachtsmomenten beruhen. Außerdem muss der drohende Schaden für das Kind erheblich sein. Selbst bei hoher Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines nicht erheblichen Schadens sind Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht gerechtfertigt. In solchen Fällen ist dem elterlichen Erziehungs- und Gefahrabwendungsprimat der Vorrang zu geben. Ist eine Kindeswohlgefährdung in diesem Sinne festgestellt, hat das Gericht regelmäßig aus einer Vielzahl grundsätzlich möglicher Maßnahmen nach seinem Ermessen die gebotene Auswahl zu treffen.

Danach hat das Oberlandesgericht zu Recht die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB bejaht. Es hat mit sachverständiger Hilfe eine zwar nicht überwiegende, aber durchaus erhebliche Gefahr festgestellt, dass der Lebensgefährte gegenüber dem Kind in ähnlicher Weise übergriffig wird wie in den Fällen, die seinen Verurteilungen in den Jahren 2000 und 2004 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zugrunde lagen. Die darauf fußende Annahme, wegen des dem Kind drohenden schwerwiegenden Schadens, der mit einem sexuellen Missbrauch verbunden wäre, bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Schädigung, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Auch die einzelnen Maßnahmen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit sie einen erheblichen Eingriff in Grundrechte der Kindesmutter und ihres Lebensgefährten bedeuten, sind sie in § 1666 Abs. 3 und 4 BGB ausdrücklich benannt oder den dort aufgezählten Maßnahmen vergleichbar. Die erteilten Weisungen genügen zudem dem stets zu beachtenden – und für den Fall der Trennung des Kindes von der elterlichen Familie in § 1666 a BGB** ausdrücklich geregelten – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Sie sind also zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen geeignet, erforderlich und den Beteiligten auch zumutbar. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann insbesondere dem 13jährigen Bruder des Mädchens nicht angesonnen werden, durch seine ständige Anwesenheit die Ge- und Verbote zu ersetzen. Ebenso können technische Maßnahmen wie eine akustische Überwachung des Kinderzimmers mittels eines Babyphones oder eines Signals beim Öffnen der Tür zum Kinderzimmer keine hinreichende Sicherung bewirken. Angesichts der schweren möglichen Folgen eines nur einmaligen Missbrauchs sind die getroffenen Maßnahmen auch im Hinblick auf die erhebliche Beeinträchtigung der Lebensführung der Mutter, des Kindes und des Lebensgefährten und unter Berücksichtigung des festgestellten Grades der Rückfallgefahr zumutbar.

Die maßgeblichen Normen lauten wie folgt:

*§ 1666 BGB Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls

(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.

(2) …

(3) Zu den gerichtlichen Maßnahmen nach Absatz 1 gehören insbesondere

1. Gebote, öffentliche Hilfen wie zum Beispiel Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe und der Gesundheitsfürsorge in Anspruch zu nehmen,

2. Gebote, für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen,

3. Verbote, vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Familienwohnung oder eine andere Wohnung zu nutzen, sich in einem bestimmten Umkreis der Wohnung aufzuhalten oder zu bestimmende andere Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind regelmäßig aufhält,

4. Verbote, Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen,

5. die Ersetzung von Erklärungen des Inhabers der elterlichen Sorge,

6. die teilweise oder vollständige Entziehung der elterlichen Sorge.

(4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.

§ 1666 a BGB Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; Vorrang öffentlicher Hilfen

(1) Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, sind nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Dies gilt auch, wenn einem Elternteil vorübergehend oder auf unbestimmte Zeit die Nutzung der Familienwohnung untersagt werden soll. Wird einem Elternteil oder einem Dritten die Nutzung der vom Kind mitbewohnten oder einer anderen Wohnung untersagt, ist bei der Bemessung der Dauer der Maßnahme auch zu berücksichtigen, ob diesem das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zusteht, auf dem sich die Wohnung befindet; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht, das dingliche Wohnrecht oder wenn der Elternteil oder Dritte Mieter der Wohnung ist.

(2) …

Vorinstanzen:

AG Bruchsal – 4 F 168/15 – Beschluss vom 28. Juli 2015

OLG Karlsruhe – 20 UF 121/15 – Beschluss vom 19. Februar 2016

Karlsruhe, den 16. Dezember 2016

Der Beitrag Voraussetzungen für familiengerichtliche Weisungen an die Eltern bei Gefährdung des Kindeswohls erschien zuerst auf DR. MICHAEL KIRCHHOFF Rechtsanwalt Steuerberater Potsdam und Berlin.